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Permiso de Paternidad en Maternidad subrogada

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo fechada el 30-11-2016 resuelve un asunto en el que  un trabajador afiliado al RETA y casado con otro varón fueron padres de dos menores que nacieron en un hospital de California mediante técnicas de reproducción asistida. Figuran ambos como progenitores en las inscripciones de los menores del Registro Civil Consular de Los Ángeles (EE.UU.) y en el libro de familia español constan ambos también como progenitores A y B. Uno de ellos solicitó la prestación de paternidad que le fue concedida; el otro solicitó la prestación de maternidad que le fue denegada por el INSS, resolución que confirmada por el Juzgado de lo Social  fue revocada por la STSJ de Cataluña. El Tribunal Supremo desestima el recurso del INSS y se confirma la sentencia recurrida confirmando la doctrina sentada por el pleno en otras dos sentencias votadas el 19 de octubre de 2016 y constituyendo ya Jurisprudencia

Razona el T.S. que “en el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares “de facto”, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad”

Pone de manifiesto que el periodo de dieciséis semanas del descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social (en este caso dieciocho semanas al ser gemelos) tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre, que en esta caso no se dan  y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras diez semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva.

Sin embargo, en caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semanas según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es: la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el actual artículo 177 de la LGSS/2015, la maternidad, adopción y acogimiento.